境外并购法律风险是指中国企业的境外并购行为违反了东道国的法律法规或因法律问题处理不当，从而遭受成本增加、时间延长、并购失败等与预期目标相违背的不利后果的可能性。

　　众所周知，违法违规行为是典型的法律风险源头。境外并购是一系列复杂的法律行为组合，涉及并购的每一个行为、每一个法律文件都必须符合东道国法律的要求，否则，将不可避免地会产生法律风险，影响并购的顺利进行。所以，作为并购实践者的并购企业和目标企业的行为和法律文件都应按照东道国相关法律法规的要求去完成。从这个方面来说，如果对东道国法律法规不详细了解，就会产生法律风险。因此，此处先研究东道国哪些法律法规可以规制外资并购以及这些法律法规为外资的并购设置了什么样的障碍（或称要求），然后再研究企业的不当行为的表现形式。

1.东道国规制外资并购的法律

　　外东道国规制资并购的法律主要有以下几种：

一是证券法。
　　如果目标企业是一个上市公司，则并购活动将不可避免地受到证券法的监管。这类监管主要体现在三个方面：第一，信息披露。包括预先警示和收购报告、公告制度。如美国、日本、澳大利亚的证券法都规定，当一个投资者持有目标公司的股份达到或超过5%时，就应该履行披露义务，并且每变动1%的股份都应该披露。第二，上市公司的收购规则。如美国《威廉姆斯法》(Williams Act)规定如果并购企业通过发出收购要约一次性收购某个上市公司，必须将有关表格报送美国证管会备案，并同时通知该目标公司和该股票上市的证券交易所。上述表格内容包括所购股票的数量、收购价格、要约有效期、付款方式和并购企业的财务状况等。并购企业应向目标公司的全体股东发出收购要约，收购价格应高于要约公布前的该股票市价，而且收购要约的有效期不得少于20个工作日。目标公司的股东在对并购企业的要约作出承诺后，还有权在收购要约开始之日起15个工作日内撤回其承诺。如果同期有第二个收购要约公布，那么受要约的股东在第二个收购要约公布后10天之内有权撤回其对第一个收购要约的承诺。即使收购要约期限已到，只要收购要约人没有实际购买该股票，承诺要约的股东也有权在要约开始后的两个月内撤回其承诺。第三，反收购。即目标公司的经营者为维护自己的利益或公司的利益，利用手中的权力，采取一定措施防止收购后果发生或挫败己经发生的收购的行为。美国联邦证券法虽然对反收购问题没有作太多的限制，但各州的法律对反收购行为较为鼓励，赋予了公司董事较大的权力。

二是反垄断法。
　　反垄断法对并购的控制主要体现在申报、审查标准及豁免制度等几个方面。例如美国《谢尔曼法》(The Sherman Antitrust Act)、《克莱顿法》( Clayton Antitrust Act)等联邦反垄断法适用企业并购行为，《哈特一斯科特一罗迪诺反托拉斯改进法》(Hart–Scott–Rodino Antitrust Improvements Act)甚至规定：大型企业的合并必须在合并之前向联邦委员会或司法部反垄断局批准。此外，为了有效地实施反垄断法，美国司法部每隔若干年要颁布一次企业并购准则，用以衡量何种并购可以被批准或拒绝。首次颁布并购准则是在1968年，此后在1982年和1984年进行过两次修订，1992年美国司法部和联邦贸易委员会这两个对反垄断案件有竞相管辖权 的机构第一次共同颁布了企业并购的控制指南( Merger guidelines)。美国的反垄断法在中国企业的并购之路上设置了很多障碍。而随着中国企业走出去战略的展开，欧盟反垄断法也和美国一样日趋严厉。

三是外资法。
　　对于目标企业的母国来说，跨国公司的并购是一种外资的进入，因此并购活动也需符合外资的要求。外资法的要求可概括为两个方面：一是规定禁止或限制外商投资的领域及外商出资的比例。二是对外资进入本国从事并购活动进行审批。例如在菲律宾，菲律宾政府将所有投资领域分为三类，即优先投资领域、限制投资领域和禁止投资领域。对于优先投资领域，菲律宾政府每年制定一个《投资优先计划》，列出政府鼓励投资的领域和可以享受的优惠条件，引导内外资向国家指定行业投资。优惠条件包括减免所得税、免除进口设备及零部件的进口关税、免除进口码头税、免除出口税费等财政优惠，以及无限制使用托运设备、简化进出口通关程序等非财政优惠。同时，菲律宾政府每两年更新一次限制外资项目清单。部分领域外国人权益不得超过25%，绝大多数领域外国人权益不得超过40%。另外，菲律宾设立了贸工部，是负责投资政策实施和协调、促进投资便利化的主要职能部门。贸工部下设的投资署( BOI)、经济特区管理委员会(PEZA)负责投资政策包括外资政策的实施和管理。

四是公司法。
　　各国公司法有关并购的规定大致包括并购的程序、股东的利益保护、债权人利益保护等几个方面。如各国都特别注重对不同意合并计划的股东的保护，在公司法中规定了股东的异议权、评估权、股份购买请求权。

五是行业法。
　　不同的行业在各国经济领域中所占的地位不同，越重要的行业国家对外资进入的限制就越严格，如航空、海运、通讯、金融、矿产、能源、国防等领域。

六是其它法律法规。
　　除了以上与境外并购密切相关的法律以外，其它一些法律法规也是境外并购要遵守的，比如劳动法、环境法、合同法等等。

2.并购法律风险的具体体现

　　如前文所述，法律风险是由于中国企业的境外并购行为违反了东道国的法律法规或因法律问题处理不当，从而遭受成本增加、时间延长、并购失败等。根据上述定义，境外并购法律风险具体体现为以下两个方面：

1)违反东道国法律规定
　　并购行为违反东道国法律规定是指并购行为在实体上或程序上不符合东道国调整外资并购的法律法规的要求。

　　这种行为一方面表现为企业主动违法，即由于企业的过错而违反东道国法律法规的规定。在境外并购中，并购法律文件所适用的准据法为外国法，例如被并购企业所在地或注册地法律、企业主要资产所在地法律等，中方往往没有充分的境外法律资源可供利用，亦缺乏相关法律专业常识，造成中方可能以中国法的视角“揣测和理解”外国法的相关条款。不熟悉法律文件所适用的准据法，其最直接的影响就是导致法律文件难以贯彻境内当事人的初衷；即使在法律文件中写入相关条款，亦难以保证该等条款能在准据法之下得到保障和执行。同时，由于中方不熟悉法律文件适用的准据法，即使全程参与谈判，但在进行法律文件编撰和修订时往往由外方包办，造成中方订约人忽视部分将会产生重大影响的条款，或低估该等条款可能产生的危害，麻痹大意而在日后招致法律纠纷。
企业违法的另一方面表现为被动违法，即东道国为了阻止企业的并购行为而制定新法或者启用特别的法律、法规（包括程序法），使企业的并购行为违法。

2)法律问题处理不当
　　法律风险的另一个体现是中国企业在境外并购中的行为并不违法，但却对某些问题处置不当，如因并购方式选择不当从而使并购时间延长或者成本增加。

3.法律风险防范建议

(1)认真研究当地法律环境
　　如前所述，境外并购可能涉及到东道国各方面的法律问题，主要涉及反垄断法、跨国并购审查法、证券交易法、公司法、社会保障法、破产法等法律法规，这些法律问题已经引起了企业的高度重视。但是对与并购有关的一些其他法律问题诸如知识产权、劳动法、合同管理、公司治理等法律问题却尚未给予应有的重视。国外特别是发达国家的市场法规比较健全完备，并购完成后中国企业在知识产权方面、劳工保护方面必须严格遵守东道国的法律法规，否则会影响并购企业的顺利整合和发展。

(2)寻求专业支持，实施同步控制
　　中国企业防范海外并购法律风险的有效手段是寻求专业支持，实施同步控制。专业机构在海外并购中相当关键，事关目标公司的诸多指标和细节，比如企业的财务状况、发展前景、关联交易、市场份额、员工素质以及当地产业政策法规、商业环境等等，都需要由中介机构予以提供，它们提供的这些信息将直接影响并购企业的决策取向和实际绩效。
从产生海外并购的意图开始，中国企业就应寻求熟悉并购法律法规的国内外专业机构支持，获得及时、同步的法律服务。法律服务不仅在并购前和过程中需要，还要延续到整个海外企业存续期间。并购前，通过专业机构了解并购所涉及到的当地法律法规及它们之间的复杂关系，为并购决策提供法律依据。并购中，专业机构针对并购方案提出法律意见，避免与当地法律冲突。并购完成后，专业机构可以帮助企业完成并购后的整合，避免劳工、知识产权等方面的纠纷。可见，通过寻求专业机构支持，实施同步控制可以有效防范海外并购前后可能遇到的各种法律风险。

(3)提高企业内部法务处理能力
　　在海外并购中，中国企业不仅要注重向外部专业法律机构寻求服务，还必须提高企业内部的法务处理能力。一旦开始海外并购进程，中国企业应该相应提升内部法律部门的地位和能力，系统全面地管理企业相关法务资源，引进或培养熟悉目标企业所在国法律制度的法务人员。在这方面，中国企业可以借鉴国外大型跨国公司对法务资源的重视程度，如世界五百强中的雪佛龙石油公司（正是该公司从中海油手中夺走了尤尼科公司），每13名雇员中，就有1名律师。

　　总之，中国企业在海外并购时不但要有完善的国内法律的支持，还应该熟悉国际规则和惯例，了解和研究投资经营东道国的法律制度和文化，克服法律障碍，使中国企业的海外并购能够少走弯路。

　　【作者简介】
　　孙巍律师，中国政法大学法学学士，伦敦大学亚非学院硕士，现为中伦律师事务所合伙人。
　　江波律师，毕业于中国政法大学，现为中伦律师事务所资深律师。